Vergaberecht: Zwei aktuelle EU-Rechtsprechungen

2.2.2017 – Gerade die Müllentsorgung ist immer wieder ein Streitfall, der sogar vor dem Europäischen Gerichtshof endet. Daniela Fraiß, Mitarbeiterin des Gemeindebundes in Brüssel, erläutert zwei aktuelle Entscheidungen des EuGH, die auch für österreichische Gemeinden interessant sind.

Streitfälle über die korrekte Anwendung des EU-Vergaberechts zählen zu den Dauerbrennern vor dem Europäischen Gerichtshof. Es geht um Geld, wirtschaftliche Interessen und den effizienten Einsatz öffentlicher Mittel. Kürzlich urteilte der EuGH wieder in zwei, von der Ausgangslage her ähnlichen Fällen, kam jedoch zu unterschiedlichen Schlüssen. Der Gerichtshof zog bei der Prüfung die alten (in Österreich noch in Kraft befindlichen) Vergaberichtlinien heran.

In beiden Fällen befasste sich der EuGH mit der Rechtmäßigkeit einer In-house Vergabe und dem Wesentlichkeitskriterium des Teckal-Urteils (C-107/98). Zur Erinnerung: Als In-house Vergabe bezeichnet man die ausschreibungsfreie Vergabe an eigene Gesellschaften bzw. ausgelagerte Unternehmen. Im Teckal-Urteil (C-107/98) konkretisierte der EuGH, dass die Gemeinde über derartige juristische Personen eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausüben und das betreffende Unternehmen im Wesentlichen für die jeweilige Gebietskörperschaft tätig sein muss.

Der EuGH bestätigte mit den aktuellen Urteilen in den Rechtssachen C-51/15 und C-553/15 einmal mehr die Freiheit der Gemeinden, Aufgaben des eigenen oder übertragenen Wirkungsbereichs mit eigenen Mitteln zu erfüllen und verweist in der Rechtssache C-51/15 in diesem Zusammenhang sogar auf das Primärrecht. Andererseits stellt er klar, dass dieser Freiheit, insbesondere wenn es um die Aufgabenübertragung an sog. In-house Gesellschaften geht, klare Grenzen gesetzt sind.

Rechtssachte C-51/15, Remondis gegen Region Hannover

Im ersten Fall geht es um den Rechtsstreit eines privaten Abfallunternehmens mit der Region Hannover. Region und Landeshauptstadt Hannover hatten einen gemeinsamen Abfallwirtschafts-Zweckverband gegründet, diesem die Verantwortung für die Abfallwirtschaft der Region übertragen und dementsprechend vorhandene Einrichtungen zur Müllentsorgung sowie für den Straßen- und Winterdienst unentgeltlich in den Verband eingebracht. Das private Unternehmen Remondis GmbH stellte die Rechtmäßigkeit dieser Übertragung in Frage, da es sich aus dessen Sicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne der Vergaberichtlinie 2004/18/EG handelte, insbesondere da der Zweckverband zum Zeitpunkt der Klage ca. sechs Prozent seines Umsatzes am freien Markt erwirtschaftete und das Wesentlichkeitskriterium des Teckal-Urteils somit nicht mehr erfüllt wäre.

Die Antwort des Gerichtshofs, der damit eine Vorlagefrage des Oberlandesgerichts Celle zur Rechtsnatur der Übertragung beantwortete, ist eindeutig: Öffentliche Stellen können frei entscheiden, ob sie zur Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben auf den Markt zurückgreifen, ober diese Aufgaben selbst – auch im Rahmen einer internen Re-Organisation – erbringen. Die Kompetenzübertragung auf den Zweckverband ist also kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne der Richtlinie, sondern eine durch Art. 4 Abs. 2 EUV geschützte innerstaatliche Neuordnung von Kompetenzen. Der Gerichtshof betonte jedoch, dass die Aufgabenübertragung so gestaltet sein muss, dass die neu geschaffene Stelle unabhängig von den Müttern agieren kann, d.h. eigene Entscheidungsbefugnis besitzt und finanziell unabhängig ist. Die übertragenden Stellen bzw. Gebietskörperschaften können sich aber Kontrollrechte, z.B. im Rahmen einer Verbandsversammlung, vorbehalten.

Mit der Kritik des Klägers, der Zweckverband würde auch am Markt Umsätze erwirtschaften, befasste sich der Gerichtshof nur am Rande. Dies war nicht Teil der Vorlagefrage. Dennoch stellte er fest, dies sei eine Frage der internen Organisation der Mitgliedstaaten, in manchen seien Markttätigkeiten öffentlicher Stellen erlaubt, in anderen verboten. Der EuGH nahm also nicht zum Wesentlichkeitskriterium Stellung, sondern nur dazu, ob Markttätigkeiten grundsätzlich erlaubt sind.

Rechtssache C-553/15, Undis Servizi gegen Comune di Sulmona

Der zweite Fall besitzt zwar eine ähnliche Ausgangslage, zeigt aber deutlich die Grenzen der Gestaltungsfreiheit. Die italienische Gemeinde Sulmona übertrug die Aufgaben der Abfallwirtschaft an die von mehreren Gemeinden getragene öffentliche Abfallwirtschafts-AG Cogesa. Gut einen Monat nach dem betreffenden Stadtratsbeschluss in Sulmona vereinbarten die an Cogesa beteiligten Gemeinden, über Cogesa gemeinsam die Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausüben zu wollen. Damit entsprachen sie dem Kontrollkriterium des Teckal-Urteils.

Die Problematik in diesem Fall ist allerdings, dass Cogesa nicht nur für die o.g. Gemeinden tätig war, sondern von der Region Abruzzen auch zur Aufgabenerbringung in nicht verbandsbeteiligten Gemeinden verpflichtet wurde. Ein privates Abfallwirtschaftsunternehmen bekämpfte in der Folge den Beschluss der Gemeinde Sulmona mit folgenden Argumenten: Eine in-house Vergabe sei nicht gegeben, da die Gemeinde zum Zeitpunkt des Stadtratsbeschlusses Minderheitsaktionär von Cogesa war und der Beschluss über die interkommunale Kontrolle erst nachträglich gefasst wurde. Außerdem erbringe Cogesa nur ca. 50 Prozent ihrer Dienstleistungen für die beteiligten Gemeinden, den Rest im Rahmen der Verpflichtung der Region Abruzzen sowie am freien Markt.

Ausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts sind eng zu ziehen

Der italienische Staatsrat, der den Fall in zweiter Instanz behandelte, richtete zwei Vorlagefragen an den EuGH, in denen es um die Beurteilung der Haupttätigkeit von Cogesa ging. Der EuGH betont, dass Ausnahmen von der Anwendung des Vergaberechts eng zu ziehen sind. In der vorliegenden Konstruktion, wo ein öffentlich beherrschtes Unternehmen von einer anderen öffentlichen Stelle (Region Abruzzen) verpflichtet wird, Dienstleistungen für verbandsfremde Gebietskörperschaften zu erbringen, sind diese Leistungen als Dienstleistungen gegenüber Dritten zu qualifizieren. D.h. sie fallen nicht, obwohl von einer öffentlichen Stelle angeordnet und ausschließlich gegenüber anderen öffentlichen Stellen erbracht, unter das in-house Privileg. Bei der Berechnung der wesentlichen Leistungserbringung für die kontrollierenden Gebietskörperschaften und somit auch die Gemeinde Sulmona, sind diese Tätigkeiten als Drittleistungen zu werten.

Der EuGH urteilte nicht in der Sache, da ihm dafür zu wenige Informationen vorlagen. Es ist allerdings davon auszugehen, dass die freie Vergabe an ein Unternehmen, das 50 Prozent seiner Leistungen an Dritte erbringt, unhaltbar ist.

Neue Richtlinie: Spielräume für Gemeinden nicht enger fassen

Zusammenfassend ist zu sagen, dass das Europarecht die Freiheit der Gemeinden, Aufgaben des eigenen oder übertragenen Wirkungsbereichs mit eigenen Mitteln zu erfüllen, nicht beschneidet. Bedient sich die Gemeinde jedoch eines ausgelagerten Unternehmens oder eines Zweckverbands, gelten für eine freihändige Vergabe die engen Grenzen der Judikatur und des Vergaberechts. Mit Inkrafttreten der neuen Richtlinien herrscht in diesen Fragen mehr Klarheit. Die EU-weit in Kraft getretene, in Österreich aber noch nicht umgesetzte Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG enthält in Art. 12 ausführliche Bestimmungen zur In-house Vergabe und den Ausnahmeregeln für die interkommunale Zusammenarbeit. Das Wesentlichkeitskriterium wird bei “mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten” für den kontrollbefugten öffentlichen Auftraggeber festgemacht.

Dem österreichischen Gesetzgeber ist ans Herz zu legen, die Spielräume der Richtlinie nicht zu verengen und insbesondere Art. 12 möglichst ohne Änderungen in den nationalen Rechtsbestand zu übernehmen. Noch im ersten Quartal 2017 darf mit einem Ministerialentwurf gerechnet werden, der zudem auch die Weichen für die elektronische Vergabe weiter stellen soll.

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©Gemeindebund
Mag. Daniela Fraiß leitet seit 2004 das Gemeindebund-Büro in Brüssel.
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Zwei interessante Rechtsprechungen zum Thema Vergaberecht für Gemeinden wurden zuletzt vom Europäischen Gerichtshof getroffen. ©GG-Berlin - pixelio.de (bearbeitet)

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