Vergaberecht: Kleine Novelle – große Wirkung

18.12.2015 – Da die große Novelle des Bundesvergabegesetzes erst im Frühjahr 2016 kommen soll, wird die kürzlich beschlossene Änderung, mit der das Bestbieterprinzip verpflichtend zum Regelfall wird, als die kleine Novelle bezeichnet. Für die Gemeinden als größte öffentliche Auftraggeber hat sie dennoch massive Auswirkungen.

Kaum jemand hat etwas dagegen, dass Maßnahmen zur Vermeidung und Bekämpfung von Sozial- und Lohndumping gesetzt werden. So ist es auch zu verstehen, dass die Beschlussfassung im Nationalrat, die die Wende vom Billigstbieter- zum Bestbieterprinzip einleitet,  einstimmig erfolgte. Künftig sollen Aufträge nicht zuletzt auch nach sozialen und ökologischen Gesichtspunkten vergeben werden. Soweit so gut.

Folgende Maßnahmen umfasst die Novelle, die bereits am 1. März 2016 in Kraft treten wird:

  • Verpflichtende Einholung einer Auskunft aus der Verwaltungsstrafevidenz des Kompetenzzentrums LSDB durch den Auftraggeber
  • Stärkung der Information und damit der Kontrollmöglichkeit des Auftraggebers im Hinblick auf die bei Ausführung des Auftrages tatsächlich eingesetzten Unternehmer
  • Verpflichtende Verankerung des Bestangebotsprinzips als Zuschlagsprinzip für bestimmte Konstellationen

Neuer Mehraufwand

Für die Gemeinden als Auftraggeber bedeuten die Neuerungen einen über die bereits kaum durchschaubare Komplexität des Regelwerks hinausgehenden zusätzlichen Prüf- und finanziellen Mehraufwand. So legen §§ 71 Abs. 2 und  72 Abs. 1 fest, dass der Auftraggeber über die für die Zuschlagserteilung in Betracht kommenden Bewerber, Bieter und deren Subunternehmer zwei Auskünfte aus der Verwaltungsstrafevidenz der Wiener Gebietskrankenkasse als “Kompetenzzentrum Lohn- und Sozialdumping Bekämpfung” (Kompetenzzentrum LSDB) einzuholen hat, ob diesen eine rechtskräftige Entscheidung zuzurechnen ist. Neben dieser Abfrage musste der Auftraggeber bislang schon eine anderweitige Abfrage bei der Verwaltungsstrafevidenz des Bundesministers für Finanzen einholen. Diese Informationen aus nunmehr drei Abfragen sind wesentlich bei der weiteren Prüfung und Beurteilung der Befugnis und Zuverlässigkeit und letztlich bei der Frage, ob Bieter vom Verfahren auszuschließen sind.

Einen ähnlich hohen Aufwand wird voraussichtlich die Prüfung der Eignung eines neu hinzutretenden, nicht im Angebot namhaft gemachten Subunternehmers nach Zuschlagserteilung verursachen. Grundsätzlich ist die Heranziehung von Subunternehmern, die im Angebot nicht genannt sind, unzulässig, es sei denn der Auftraggeber stimmt dem zu. Die Zustimmung des Auftraggebers gilt auch als erteilt, sofern der Auftraggeber den Subunternehmer nicht binnen drei Wochen ab Mitteilung ablehnt. Zwecks Prüfung des Subunternehmers hat der Auftragnehmer alle erforderlichen Unterlagen vorzulegen, widrigenfalls bei Aufforderung zur Vorlage die dreiwöchige Frist gehemmt wird.

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©Andreas Hermsdorf/pixelio.de
Die Umstellung vom Billigst- hin zum Bestbieterprinzip bedeutet für die Gemeinden einigen zusätzlichen Mehraufwand.

Bestbieterprinzip statt Billigstbieterprinzip

Als Ziele dieser Novelle sind in den Erläuterungen der Qualitätswettbewerb bei der Vergabe von Aufträgen und die Verhinderung von Lohn- und Sozialdumping genannt. In den Erläuterungen wird ausgeführt, dass bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen bei der Entscheidung über den Zuschlag vielfach anstatt des gesetzlich primär vorgesehenen “Bestangebotsprinzips” (herkömmlich als “Bestbieterprinzip” bezeichnet) das “Billigstangebotsprinzip” (herkömmlich als “Billigstbieterprinzip” bezeichnet) verwendet wird. Insbesondere im Baubereich würde dadurch ein hoher Preisdruck erzeugt, der als Folgewirkung zu Lohn- und Sozialdumping führen kann. Eine verpflichtende Verankerung des Bestangebotsprinzips als Zuschlagsprinzip für bestimmte Konstellationen soll den vom Gesetz intendierten Qualitätswettbewerb bei Auftragsvergaben gewährleisten. Soweit die Theorie.

Obwohl die Erläuterungen in weiterer Folge zutreffend darlegen, dass zusätzliche Bestbieterkriterien (Zuschlagskriterien) dann nicht sinnvoll erscheinen, wenn bereits hohe Eignungsanforderungen (Eignungskriterien) und hohe Qualitätsanforderungen im Rahmen einer klar und eindeutig festgelegten Leistungsbeschreibung vorliegen, wird trotzdem das Bestbieterprinzip als Zuschlagsprinzip in nahezu allen Vergabeverfahren verpflichtend verankert (siehe unten). Auf diese Weise soll der Zuschlag aufgrund eines Qualitätswettbewerbes erfolgen und demgemäß der (niedrigste) Preis als das allein ausschlaggebende Kriterium ausgeschlossen sein. Die verpflichtende Verankerung des Bestangebotsprinzips bedeutet daher, dass in jedem Fall neben dem Preis als Zuschlagskriterium zumindest ein weiteres Zuschlagskriterium vom Auftraggeber festgelegt werden muss. Als Zuschlagskriterien nennt das Vergabegesetz nur beispielshaft und demgemäß nicht abschließend Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Rentabilität, Kundendienst und technische Hilfe, Lieferzeitpunkt und Lieferungs- bzw. Ausführungsfrist usw.

Gemäß § 79 Abs. 3 ist der Zuschlag jedenfalls nach dem Bestbieterprinzip (dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot) zu erteilen, wenn

  1. es sich um eine geistige Dienstleistung (§ 2 Z 18) handelt oder
  2. der Auftraggeber in der Ausschreibung Alternativangebote ausdrücklich für zulässig erklärt (§ 81 Abs. 1) oder
  3. die Beschreibung der Leistung im Wesentlichen funktional (§ 95 Abs. 3) erfolgt oder
  4. es sich um Leistungen handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen, und deswegen ein Verhandlungsverfahren durchgeführt wird (§ 28 Abs. 1 Z 3, § 29 Abs. 1 Z 2, § 30 Abs. 1 Z 2)oder
  5. in der Ausschreibung von geeigneten Leitlinien (§§ 97 Abs. 2 und 99 Abs. 2) abgewichen wird und dadurch keine vergleichbaren Angebote zu erwarten sind oder
  6. die zu erbringenden Dienstleistungen dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann (§ 30 Abs. 1 Z 3), oder
  7. im Rahmen der Angebotsbewertung mit der Leistung im Zusammenhang stehende zukünftige laufende bzw. anfallende kostenwirksame Faktoren (zB Betriebs- und Erhaltungsarbeiten, Serviceleistungen, erforderliche Ersatzteil-Lagerhaltung, Entsorgung) berücksichtigt werden sollen oder
  8. es sich um einen Bauauftrag handelt, dessen geschätzter Auftragswert mindestens 1 000 000 Euro beträgt, oder
  9. es sich um die Beschaffung von Lebensmitteln gemäß KN-Code 02 (Fleisch und genießbare Schlachtnebenerzeugnisse), 0401 (Kuhmilch), 0405 (Butter), 0407 (Eier), 0701-0709 (Gemüse) sowie 0808-0810 (Obst) handelt.

Über das Ziel hinaus

Ob mit den getroffenen Änderungen tatsächlich Sozial- und Lohndumping vermieden wird und damit zumindest eines der beiden Ziele dieser Novelle erreicht wird, ist mehr als nur fraglich. Abgesehen davon, dass die Vermeidung von Sozial- und Lohndumping als Zielsetzung im Vergaberecht nichts verloren hat, ist darauf hinzuweisen, dass öffentliche Auftraggeber zu einer wirtschaftlichen Gebarung gemäß den Prinzipien der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Zweckmäßigkeit verpflichtet sind.

Noch dazu gibt es nicht wenige Stimmen, die davon ausgehen, dass mit den vorgeschlagenen Maßnahmen geradezu der gegenteilige Effekt erzielt wird. Man denke etwa an ohnedies bereits sehr ausführlich auch mit Qualitätsansprüchen versehene Bauleistungen. Da zukünftig neben dem Preis zwingend zumindest ein zusätzliches Zuschlagskriterium festgelegt werden muss, kann dies dazu führen, dass ein Bieter, der dieses Kriterium nicht erfüllt, die für ihn nachteilige Gewichtung durch einen noch niedrigeren Preis ausgleichen muss um den Zuschlag erteilt zu bekommen. Er wird daher erst recht angehalten sein, bei der Bauausführung besonders auf die Kosten zu achten. 

Im Zusammenhang mit der Subunternehmerregelung sind die Ausführungen in den Erläuterungen (Vorblatt) bemerkenswert, wonach “bislang der Auftraggeber seine Kontrollfunktion auch im Hinblick auf die Vermeidung von Sozial- und Lohndumping nur eingeschränkt wahrnehmen konnte”. Diesbezüglich ist klar festzuhalten, dass es weder Aufgabe des Vergabegesetzes noch eine funktionale Aufgabe des Auftraggebers ist und auch sein kann (darf), für die Kontrolle der Einhaltung von Arbeits- und Sozialrecht zu sorgen. Hierzu sind andere Institutionen und Einrichtungen berufen.

Nächste Novelle im April 2016

Trotz zahlreicher Kritikpunkte auch namhafter Experten wurde die Novelle in dieser Form beschlossen. Damit die Novelle kundgemacht werden kann, bedarf es (ausnahmsweise) noch der Zustimmung der Länder. Gleich im Frühjahr 2016 steht übrigens die nächste Novelle des Vergabegesetzes an, denn bis spätestens 18. April 2016 ist das europäische Vergaberichtlinien-Paket umzusetzen. Hierbei handelt es sich (Vergaberichtlinie, Konzessionsrichtlinie, Sektorenrichtlinie) um die “große Vergaberechtsnovelle”. Weshalb man die kleine Novelle nicht gemeinsam mit der großen Novelle verabschiedet, wird hoffentlich seine berechtigten Gründe haben.

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Die nun beschlossene Reform wird als die kleine Reform bezeichnet. Im April 2016 folgt die große. ©Berlin-pics - pixelio.de

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