Gemeindekooperationen bei IT-Lösungen

Die Digitalisierung von Gemeinden erfasst unterschiedliche Bereiche. Sei es, dass für die interne Verwaltung neue digitale Lösungen gesucht oder für die Kommunikation mit Bürgern digitale Wege geschaffen werden. Jedoch egal, welchen Bereich die Digitalisierung erfasst: Wenn die neue IT-Lösung nicht durch eine Gemeinde selbst entwickelt wird, kommt das Vergaberecht ins Spiel.

Damit stellt sich die Frage, welche Möglichkeiten das Vergaberecht bietet. Und wie lassen sich – angesichts der oftmals hohen Kosten – Gemeindekooperationen umsetzen?

Grundsatz: Das Vergaberecht gilt

Das Vergaberecht gilt, wenn eine Gemeinde eine Leistung gegen Entgelt von einem anderen beschafft. Damit unterliegt der Kauf einer IT-Lösung (bzw. in der Praxis sind es oftmals Nutzungsverträge als „Abo“) dem Vergaberecht. Ob eine Gemeinde die IT-Lösung von einem Privaten oder einer anderen Gemeinde kauft, macht dabei grundsätzlich keinen Unterschied. Auch bei der Beauftragung einer anderen Gemeinde (oder jedes anderen öffentlichen Auftraggebers) ist das Vergaberecht zu beachten.

Bestimmte Kooperationsformen zwischen öffentlichen Auftraggebern sind jedoch vom Bundesvergabegesetz ausgenommen. Das ist einerseits bei einer Inhouse-Vergabe der Fall („vertikale“ Zusammenarbeit), andererseits kann auch eine rein vertragliche („horizontale“) Zusammenarbeit unter bestimmten Voraussetzungen ausgenommen sein.

Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft

Die Inhouse-Vergabe wird in der Praxis nur bei umfangreichen IT-Projekten in Betracht kommen. In diesem Fall vergibt die Gemeinde einen Auftrag an eine ausgegliederte Gesellschaft (z.B. GmbH), an der sie alleine oder gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern sämtliche Anteile hält.

Denkbar ist auch, dass sich mehrere Gemeinden zusammenschließen und für die Entwicklung einer IT-Lösung eine eigene Zweckgesellschaft gründen. Entscheidend ist dabei, dass kein Privater am Kapital dieser Gesellschaft beteiligt ist und die Gesellschafter über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle haben. Dann kann eine IT-Lösung von dieser Gesellschaft gekauft bzw. diese Gesellschaft mit der Entwicklung einer IT-Lösung beauftragt werden, ohne dass das Bundesvergabegesetz anwendbar ist.

Voraussetzung ist allerdings zusätzlich, dass diese Gesellschaft zu mehr als 80 Prozent für die sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber tätig wird. Diese Gesellschaft darf daher nur zu einem geringen Umfang Leistungen an Dritte erbringen (z.B. für andere Personen IT-Lösungen entwickeln oder Hardware verkaufen etc.).

Vertragliche Zusammenarbeit

Wenn zwei oder mehrere Gemeinden nicht eine Gesellschaft zwischenschalten, sondern rein auf vertraglicher Basis miteinander bei der Entwicklung digitaler Lösungen kooperieren, stellt sich die Frage, wie eine solche Kooperation vergaberechtlich zu beurteilen ist. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unterliegt eine „echte“ vertragliche Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern nicht dem Vergaberecht. Das ist seit dem neuen Bundesvergabegesetz 2018 auch gesetzlich geregelt.

Damit also eine Kooperation zwischen Gemeinden zur Entwicklung von IT-Lösungen als eine solche ausgenommene Zusammenarbeit angesehen werden kann, müssen mehrere Voraussetzungen erfüllt sein:

  • Nur öffentliche Auftraggeber (Gemeinden) und keine anderen Personen (z.B. IT-Unternehmen) sind daran beteiligt.
  • Die IT-Lösung dient der Erfüllung von Aufgaben, die den beteiligten Gemeinden obliegen.
  • Die Zusammenarbeit wird durch öffentliche Interessen (d. h. insbesondere keine Gewinnerzielung) geleitet.
  • Die beteiligten Gemeinden erbringen die erfassten Leistungen nicht oder nur in einem geringen Umfang auch auf dem offenen Markt.
  • Es ist eine „echte“ Zusammenarbeit der beteiligten Gemeinden: Das heißt, keine Gemeinde beschränkt sich bloß auf die Zahlung eines Entgelts und die Zusammenarbeit beruht auf einer gemeinsamen Initiative der beteiligten Gemeinden.

Werden diese Voraussetzungen erfüllt, ist eine Zusammenarbeit von Gemeinden bei der Entwicklung von IT-Lösungen vom Bundesvergabegesetz ausgenommen. Allgemein sind diese Voraussetzungen jedoch schwierig zu greifen; es kommt daher auf den Einzelfall an.

Achtung, wenn private Unternehmen mit an Bord sind

Zu beachten ist, dass eine ausgenommene Zusammenarbeit dann nicht vorliegt, wenn im Rahmen dieser Zusammenarbeit ein Dritter (z.B. ein IT-Unternehmen) herangezogen werden soll. Es darf nämlich kein Privater durch diese Zusammenarbeit besser gestellt werden als seine Wettbewerber. Wird bei der Zusammenarbeit zur Entwicklung und zum Betrieb einer bestimmten IT-Lösung z.B. ein IT-Unternehmen für bestimmte (Programmier-)Tätigkeiten benötigt, sind daher besondere Aufmerksamkeit und eine sorgfältige Gestaltung geboten. Ansonsten besteht das Risiko, dass die Zusammenarbeit zwischen den Gemeinden nur aus diesem Grund nicht unter diese Ausnahme fällt.

Wollen Gemeinden hingegen bloß ihre Ressourcen bei der Beschaffung von IT-Lösungen bündeln, erfolgt dies am einfachsten schlichtweg über die Durchführung eines gemeinsamen Vergabeverfahrens.

Handlungsspielraum für Gemeinden

Das Vergaberecht bietet somit mehrere interessante Möglichkeiten für Gemeinden, um bei der fortschreitenden Digitalisierung zu kooperieren. Sowohl bei der Entwicklung von IT-Lösungen mittels einer Zweckgesellschaft als auch bei einer bloß vertraglichen Kooperation zwischen Gemeinden besteht innerhalb dieser Rahmenbedingungen ein Gestaltungsspielraum.

Checkliste Inhouse-Vergabe

  • Ausschließlich öffentliche Auftraggeber halten eine direkte Kapitalbeteiligung an der beauftragten Gesellschaft.
  • Die beauftragende Gemeinde übt alleine oder gemeinsam mit den anderen öffentlichen Auftraggebern eine ähnliche Kontrolle über die beauftragte Gesellschaft aus wie über eine eigene Dienststelle.
  • Die beauftragte Gesellschaft erbringt mehr als 80 Prozent des Gesamtumsatzes für die sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber.

Checkliste vertragliche „horizontale“ Zusammenarbeit

  • Ausschließlich öffentliche Auftraggeber sind an der Zusammenarbeit beteiligt.
  • Kein Privater erhält einen Wettbewerbsvorteil durch diese Zusammenarbeit.
  • Die Zusammenarbeit erfasst Aufgaben, die den beteiligten öffentlichen Auftraggebern obliegen bzw. Bereiche, die mit diesen Aufgaben in Zusammenhang stehen.
  • Die Zusammenarbeit wird ausschließlich durch öffentliche Interessen bestimmt.
  • Die Zusammenarbeit ist eine „echte“ Zusammenarbeit.
  • Die beteiligten öffentlichen Auftraggeber erbringen auf dem offenen Markt keine oder weniger als 20 Prozent der von der Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten.

Ruth Bittner

Zur Autorin: Ruth Bittner ist Juristin mit Schwerpunkt auf Öffentlichem Auftragswesen und als Associate bei CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte tätig.

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