Keine Maske oder Test – kein Job?

Medienberichte zu Folge haben in Vorarlberg zwei Lehrer wegen Masken-Verweigerung ihren Job verloren. Nachdem es im Gesprächsweg nicht möglich war, die Pädagogen zu überzeugen, habe man sich von den beiden trennen müssen, äußerte sich die Vorarlberger Bildungsdirektion in einer Stellungnahme.

Darf man Masken-Verweigerer kündigen?

Die dienstrechtliche Frage, ob die Verweigerung der Maskenpflicht (oder auch der Testpflicht) durch Gemeindebedienstete einen zulässigen Kündigungs- oder sogar Entlassungsgrund darstellt, ist mangels einer entsprechenden dienstrechtlichen Sonderreglung im Rahmen der COVID-19-Gesetzgebung auf der Basis der geltenden dienstrechtlichen Vorschriften für Gemeindebeamte und Gemeindevertragsbedienstete zu beurteilen. Dass diese Frage zunehmend an Relevanz gewinnt, ergibt sich auch daraus, dass Maskenverweigerer zwar selten, aber dafür auch in besonders sensiblen Berufsbereichen wie der Pflege oder Kinderbetreuung, zu finden sind. Bereits jetzt müssen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Alters-, Pflege und Behinderteneinrichtungen alle drei Tage einen negativen Antigen-Test oder negativen molekularbiologischen Test auf SARS-COV-2 vorweisen (§ 10 Abs. 4 der 4. COVID-19-Schutzmaßnahmenverordnung). Mit der geplanten Novelle des COVID-19-Maßnahmengesetzes ist unter anderem eine Verschärfung der für den Arbeitsbereich relevanten Bestimmungen auch in anderen Betriebsstätten vorgesehen.

Novelle wird strenger: Maske soll nicht mehr als Alternative zu Test gelten

Konkret soll in § 1 Abs. 5c die Verpflichtung, in einer entsprechenden Verordnung das Tragen einer FFP2 Maske als Alternative zum Nachweis über eine geringe epidemiologische Gefahr vorzusehen, entfallen. Die Konsequenz: die derzeit im geltenden  § 6 Abs. 4 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Verordnung vorgesehene FFP2-Maske als Alternative zur Testung für die Bediensteten könnte durch eine entsprechende Verordnung entfallen.

Dienstrechtliche Konsequenzen – beginnend von der Ermahnung, der Freistellung mit und ohne Entgeltausfall bis hin zur Kündigung oder Entlassung – setzen ein entsprechendes Fehlverhalten des Beamten oder Vertragsbediensteten voraus. Die generellen Dienstpflichten haben die, für die Ausgestaltung des Dienstrechtes zuständigen Landesgesetzgeber, inhaltlich mehr oder weniger von der Bestimmung des § 43 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG) übernommen. Im Wesentlichen geht es bei den entsprechenden Bestimmungen darum, unter Einhaltung der Rechtsordnung die übertragenen Arbeiten und Verrichtungen fleißig und gewissenhaft nach bestem Wissen und Können zu vollziehen, ihren Vorgesetzten und Mitbediensteten mit Achtung zu begegnen sowie sich innerhalb und außerhalb des Dienstes ihrer Stellung entsprechend angemessen zu verhalten (vgl. zB § 17 Salzburger Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz 2001, § 81 Oö-Gemeinde-Dienstrechts- und Gehaltsgesetz 2002, §§ 10 f. Kärntner Gemeindevertragsbedienstetengesetz). In allen Dienstrechten findet sich auch eine Verpflichtung der Bediensteten, die vom Dienstgeber bereitgestellten Arbeitsmittel, insbesondere auch die ggf. erforderliche Schutzausrüstung zu verwenden.

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Dr. Martin Huber ist Jurist und Direktor des Salzburger Gemeindeverbandes. Für Kommunalnet analysiert Huber immer wieder juristische Themenfelder mit Gemeindebezug. ©Salzburger Gemeindeverband

Dienstrechtliche Folgen könnten kommen

Obwohl noch keine gesicherte arbeits- und sozialrechtliche Judikatur zur Nichtbefolgung von COVID-19-Schutzmaßnahmen besteht, wird die Nichtbeachtung einer Weisung oder die Nichteinhaltung einer gesetzlichen Schutzbestimmung am Arbeitsort verstärkt Anlass für dienstrechtliche Konsequenzen geben. Solche Konsequenzen sind auch bei einem Verhalten außerhalb des Dienstes nicht auszuschließen: so hat der VwGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 1995 (VwGH vom 24.2.1995, Zl 93/09/0418) zu § 43 Abs. 1 und 2 BDG ausgesprochen, dass eine Rückwirkung des Verhaltens eines Beamten auf den Dienst (Dienstbezug) dann gegeben ist, wenn sein Verhalten bei objektiver Betrachtung geeignet ist, Bedenken auszulösen, er werde seine dienstlichen Aufgaben – das sind jene konkreten ihm zur Besorgung übertragenen Aufgaben (besonderer Funktionsbezug), aber auch jene Aufgaben, die jedem Beamten zukommen – nicht in sachlicher (rechtmäßig und korrekt sowie unparteiisch und in uneigennütziger) Weise zu erfüllen. Dabei ist von einer typischen Durchschnittsbetrachtung auszugehen.

Fazit

Bestimmte, schwerwiegende Verstöße gegen das Epidemiegesetz oder die einschlägigen Schutz- und Notmaßnahmenverordnungen sogar im Freizeitbereich können daher den Anlass für eine Kündigung oder Entlassung im öffentlichen Dienst bieten – vor allem wenn der oder die Bedienstete in einem Bereich tätig sind, für den besonders strenge Anforderungen gelten. Ob das außerdienstliche Verhalten des Bediensteten an die Öffentlichkeit gedrungen ist oder nicht, spielt bei der Beurteilung des Dienstbezuges im übrigen nach der Rechtsmeinung des VwGH keine rechtserhebliche Rolle.

-Martin Huber

Zum Autor: Dr. Martin Huber ist Jurist und Geschäftsführer des Salzburger Gemeindeverbandes.

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